Arbeitsrecht: Annahmeverzugslohn im Kündigungsschutzverfahren

Wann kommt Annahmeverzugslohn in Betracht?

Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn steht dem Arbeitnehmer grundsätzlich dann zu, wenn dieser seinem Arbeitgeber im laufenden Arbeitsverhältnis seine Leistung anbietet, dieser sie jedoch nicht annimmt (§ 615 BGB und § 11 KSchG). In solchen Fällen gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB). Das tatsächliche Anbieten der Arbeitsleistung ist dafür nicht einmal erforderlich, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ausgesprochen hat (BAG 29.03.2023 – 5 AZR 255/22).

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen in Fällen von Kündigungen, die sich später als unwirksam darstellen, ist meistens offensichtlich und führt somit selten zum Streit.

Was muss sich der Arbeitnehmer anrechnen lassen?

Der Anspruch steht stets unter der Einschränkung, dass sich der Arbeitnehmer das anrechnen lassen muss,

• „was er durch anderweitige Arbeit verdient hat“ (§ 11 Nr. 1 KSchG) und
• „was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen“ (§ 11 Nr. 2 KSchG).

„Böswilligkeit“ und „Zumutbarkeit“ führen als unbestimmte Rechtsbegriffe in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu Schwierigkeiten. In der Vergangenheit war die Praxisrelevanz einer Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG gering; die Hürden für die Geltendmachung böswilligen Unterlassens sehr hoch. Das sich das mittlerweile geändert hat, zeigt unter anderem das nachfolgende Urteil.

Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG 07.02.2024 - 5 AZR 177/23)

Im hier zugrundeliegenden Fall, ging es um die Klage eines Beschäftigten, mit welcher er Annahmeverzugslohn in Höhe von 103.200,35 Euro brutto geltend machte. Der Kläger war zuvor nach über 25 Jahren Beschäftigung gekündigt worden. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg stellte später die Unwirksamkeit der Kündigung fest. Der Forderung nach Annahmeverzugslohn gab das LAG statt.

Diese Entscheidung hielt der Revision des BAG nicht stand. Bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe seien wesentliche Umstände im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung nicht berücksichtigt worden. Das Urteil wurde aufgehoben und zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen. In Frage stand, ob böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs in Betracht komme.

Böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs (§ 11 Nr. 2 KSchG)

Wenn sich der Arbeitnehmer nach seiner Kündigung arbeitssuchend meldet und den Vermittlungsangeboten der Agentur für Arbeit nachgeht, hat er sich regelmäßig keine Untätigkeit vorwerfen zu lassen. Was gilt aber, wenn es gar keine Vermittlungsangebote gibt?

Der Kläger meldete sich zeitnah nach seiner Kündigung als arbeitssuchend. In der Zeit, in der er Arbeitslosengeld I bezog, unterbreitete die Agentur für Arbeit ihm jedoch keine Stellenangebote. Denn: Der Kläger teilte zuvor per E-Mail mit, er wünsche erstens keine Stellenangebote und werde zweitens, in dem Fall, dass er zur Bewerbung gezwungen ist, dem potenziellen Arbeitgeber sofort mitteilen, dass er sich noch im Rechtsstreit mit seinem bisherigen Arbeitgeber befinde und dort unbedingt weiterarbeiten möchte. Er unternahm auch keine eigenständigen Bemühungen um eine anderweitige Beschäftigung.

In der Tatsache, dass der Kläger mit seinen Aussagen gegenüber der Agentur für Arbeit selbst die Ursache dafür geschaffen hat, dass er keine Stellenangebote vermittelt bekam, sieht das BAG einen klaren Anhaltspunkt für böswilliges Unterlassen seitens des Arbeitnehmers. Solches Handeln entspreche nicht dem einer „tatsächlich um eine Beschäftigung bemühten Person“. Dieser Umstand wäre bei der Gesamtabwägung der Vorinstanz zu berücksichtigen gewesen.

Zumutbarkeit anderweitiger Beschäftigungen

Weiter stellte das BAG in seiner Entscheidung erneut klar, dass die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Beschäftigung sich nicht allein daraus ergibt, dass der Verdienst im Verhältnis zur bisherigen Anstellung geringer wäre. Im Einzelfall müsse immer abgewogen werden, in welchem Ausmaß der Beschäftigte eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen (auch bezüglich anderer Faktoren wie Ort und Arbeitszeit) hinnehmen müsse. „Eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen muss der Arbeitnehmer jedoch nicht hinnehmen.“, so die Richter des Bundesarbeitsgerichts.

Im vorliegenden Fall stellt das Gericht klar, dass für den Kläger „eine Tätigkeit, bei der der zu erzielende Nettoverdienst unter dem Arbeitslosengeld I läge, während des Bezugszeitraums dieser Leistung“ nicht zumutbar sei.

Darlegungs- und Beweislast

Bezüglich der Einwendung nach § 11 Nr. 2 KSchG hat grundsätzlich der Arbeitgeber im Prozess darzulegen, dass im Zeitraum des Annahmeverzugs Beschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer bestanden, die auch zumutbar und zu verwirklichen wären. Dem Arbeitgeber steht dazu ein Anspruch auf Auskunft bei der Agentur für Arbeit zu. Den Arbeitnehmer trifft folgend nur die Pflicht, sich zu diesen Behauptungen wahrheitsgemäß zu äußern und zu erklären, welche Bemühungen er angestellt hat („sekundäre Darlegungspflicht“).

Diese Grundsätze finden auch dann Anwendung, wenn nicht die Agentur für Arbeit, sondern der Arbeitgeber selbst dem Arbeitnehmer nach ausgesprochener Kündigung passende Stellenangebote übermittelt. Dies traf auf den vorliegenden Fall zwar nicht zu, das Gericht legte damit aber erneut die Möglichkeit für Arbeitgeber dar, mit solchem Verhalten den Arbeitnehmer zu veranlassen, weiteren Erwerbsmöglichkeiten nachzugehen.

Ihre Pflichten als Arbeitnehmer: Was Sie (nicht) tun müssen

Die Urteile jüngster Vergangenheit zeigen: Als Arbeitnehmer müssen Sie sich um anderweitigen Erwerb bemühen, auch wenn Sie davon ausgehen, dass die Kündigung für unwirksam erklärt werden wird. Mit dem reinen Abwarten im Vertrauen auf Annahmeverzugslohn könnten Sie Ihren Anspruch riskieren.

Es ist mithin zu empfehlen, sich nach der Kündigung bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend zu melden und Stellenangeboten sachgerecht nachzugehen (auch wenn ihr ehemaliger Arbeitgeber Ihnen diese zusendet). Im Regelfall kann Ihnen dann kein Fehlverhalten vorgeworfen werden. Zu Ihren Bemühungen werden Sie sich im Prozess äußern müssen, wenn diese infrage stehen. Im Einzelfall können Sie als Arbeitnehmer in der Pflicht stehen, selbst die Initiative zu ergreifen, anstatt auf zumutbare Jobangebote zu warten. Dazu müsste sich Ihnen aber stets eine realistisch zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit auftun.

Hingegen sind Sie als Arbeitnehmer nicht dazu verpflichtet, sich „unermüdlich“ um anderweitigen Erwerb zu bemühen. Sie müssen sich auch nicht auf das erstmögliche Stellenangebot bewerben, sondern nur solchen nachgehen, die Ihnen zumutbar sind. Erheblich schlechtere Arbeitsbedingungen im Vergleich zur vorherigen Anstellung müssen Sie nicht in Kauf nehmen.

Erwähnenswert ist an dieser Stelle noch das kaum ältere Urteil des BAG vom 24.01.2024 (5 AZR 331/22). Das Gericht gab einem Dienstherrn Recht und stellte fest: Wer sich vorsätzlich mit einem zu geringen Gehalt in einem neuen Arbeitsverhältnis während des Kündigungsschutzprozesses zufriedengibt, muss sich böswilliges Unterlassen vorwerfen und fiktiven Verdienst anrechnen lassen.

Praxistipp des Fachanwalts: Handlungsmöglichkeiten für Arbeitgeber

Mit Blick auf die Rechtsprechung ist Arbeitgebern zu raten, gekündigten Arbeitnehmern selbst zumutbare Stellenangebote zu übermitteln. Darüber hinaus sollte nicht versäumt werden, die Pflicht zur Arbeitsuchendmeldung immer in das Kündigungsschreiben mitaufzunehmen.

Das Risiko, Annahmeverzugslohn zahlen zu müssen, lässt sich so mittlerweile deutlich verringern. Dennoch ist es ratsam, Beschäftigten nicht vorschnell aufgrund des vermeintlich geringen finanziellen Risikos zu kündigen: Die neueste Rechtsprechung hat sich zwar zugunsten der Arbeitgeber entwickelt, eine genaue Vorhersehbarkeit ergibt sich daraus aber nicht. Am Ende wägt das Gericht immer die jeweiligen Interessen im konkreten Einzelfall ab. Außerdem ist ein Rechtsstreit über den Anspruch auf Annahmeverzugslohn weiterhin mit einem nicht unerheblichen Zeit- und Kostenaufwand verbunden.

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